En el marco del manejo sostenible de los residuos peligrosos, el gobierno de México ha suscrito convenios internacionales que permiten el intercambio, con fines de recuperación y reciclaje de este tipo de residuos, con países miembros de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE). Sin embargo, como toda actividad riesgosa, este movimiento transfronterizo puede ocasionar daños ambientales de difícil o imposible reparación. Si bien se ha sugerido que dicha reparación podría plantearse a través de la figura de la responsabilidad civil objetiva o teoría del riesgo, el derecho internacional no reconoce a esta teoría como un principio general de responsabilidad, sino en aquellos casos que han sido previa y claramente definidos por convenios internacionales.

En tal sentido, en las últimas décadas un gran número de instrumentos internacionales se han adoptado en torno a la responsabilidad objetiva y la consecuente reparación de daños ocasionados a personas, bienes y el medio ambiente. La práctica más abundante se refiere a tratados limitados en cuanto al número de Estados y al tema a regular, por ejemplo las actividades relacionadas con tecnología nuclear, caída de objetos lanzados al espacio extraterrestre, derrames de sustancias químicas y vertimientos de petróleo.

Cabe citar que la prevención del daño transfronterizo está contemplada en los principios 2 de la Declaración de Río y 21 de la Declaración de Estocolmo. Ambos indican, en términos similares, que los Estados tienen el derecho soberano de aprovechar sus recursos según sus propias políticas ambientales y de desarrollo, y la responsabilidad de velar por que las actividades realizadas dentro de su jurisdicción o bajo su control no causen daños al medio ambiente de otros Estados o de zonas que estén fuera de los límites de la jurisdicción nacional.

Dentro del sistema jurídico mexicano, la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente (LGEEPA) establece como principio general de política ambiental el deber del Estado para que las actividades que se lleven a cabo dentro del territorio nacional y en aquéllas zonas donde la nación ejerza su soberanía y jurisdicción, no afecten el equilibrio ecológico de otros países o de zonas de jurisdicción internacional (art. 15 fracc. XIII). En este sentido, corresponde a la federación atender la contaminación transfronteriza que tenga su origen en nuestro país, así como la proveniente del extranjero que dañe el equilibrio ecológico nacional (art. 5 fracc. III y IV).

Asimismo, es obligación del que realice obras o actividades que afecten o puedan afectar el ambiente, a prevenir, minimizar o reparar los daños que cause, así como a asumir los costos que dicha afectación implique (art. 15 fracc. IV). En tal contexto, toda persona que contamine o deteriore el ambiente o afecte los recursos naturales o la biodiversidad, es responsable y está obligada a reparar los daños causados, de conformidad con la legislación civil aplicable (art. 203). Como consecuencia, son los códigos civiles de las entidades federativas, tanto sustantivos como adjetivos, los que determinarán la regulación específica de la responsabilidad.

La reparación del daño puede tomar la forma de una restitución, es decir, restablecer la situación que hubiera existido de no haber ocurrido el acto u omisión ilícitos aunque en materia ambiental la mayor parte de las veces es imposible la restitución y entonces procede la indemnización, que consiste en el cálculo económico del daño causado, incluyendo los perjuicios correspondientes.

Por otra parte, la Ley General para la Prevención y Gestión Integral de los Residuos, indica que las empresas que importen o exporten residuos peligrosos serán responsables de los daños que ocasionen a la salud, al ambiente o a los bienes como consecuencia del movimiento de los mismos entre la fuente generadora y el destinatario final (art. 91). En particular, esta Ley exige al solicitante de una autorización de importación o exportación, la presentación de una póliza de seguro o garantía que asegure que contará con los recursos económicos suficientes para hacer frente a cualquier contingencia y al pago de daños y perjuicios que se pudieran causar durante el proceso de movilización de los residuos peligrosos. Al fijar el monto de la póliza o garantía, se tomarán en cuenta los convenios internacionales de los que México sea Parte (art. 89).

Al respecto, cabe recordar que en la Quinta Conferencia de las Partes del Convenio de Basilea (Ginebra, Suiza, 6 al 10 de diciembre de 1999), se negoció el Protocolo sobre Responsabilidad e Indemnización por Daños Resultantes de los Movimientos Transfronterizos de Desechos Peligrosos y su Eliminación, cuyo objetivo es establecer un régimen global de responsabilidad e indemnización pronta y adecuada por daños resultantes de los movimientos transfronterizos de desechos peligrosos, incluido el tráfico ilícito (art. 1).

Los límites financieros por concepto de responsabilidad se especifican en el anexo B del Protocolo. Estos límites no incluyen ni los intereses ni las costas adjudicadas por el tribunal competente (art. 12.1). Tampoco se establece un límite financiero a la responsabilidad en caso de comprobarse culpa o negligencia (art. 12.2).

Sólo se admitirán reclamaciones por indemnización cuando se presenten en un plazo de diez años desde la fecha del incidente (art. 13.1), o bien, cuando se presenten en un plazo de cinco años desde la fecha en que el demandante conoció, o debió razonablemente haber conocido, el daño, siempre que no se supere el límite de diez años (art. 13.2). Cuando el incidente consista en una serie de sucesos que tengan el mismo origen, los plazos establecidos empezarán a correr desde la fecha del último de esos sucesos. Cuando el incidente consista en un suceso continuo, el plazo empezará a correr desde el final de ese suceso continuo (art. 13.3).

Las personas responsables establecerán y conservarán durante el período del límite temporal de la responsabilidad, un seguro, bonos u otras garantías financieras que cubran su responsabilidad por un monto que no sea inferior a los límites mínimos especificados en el Anexo B (art. 14.1).

En dicho Anexo se indica que la ley nacional determinará los límites financieros por concepto de responsabilidad del notificador, exportador o importador con motivo de un incidente determinado. En cualquier caso, dichos límites no serán inferiores a un millón de unidades contables para envíos iguales o superiores a cinco toneladas; dos millones de unidades contables para envíos superiores a las cinco toneladas pero iguales o inferiores a 25 toneladas; cuatro millones de unidades contables para envíos superiores a 25 toneladas pero iguales o inferiores a 50 toneladas; seis millones de unidades contables para envíos superiores a 50 toneladas pero iguales o inferiores a 1,000 toneladas; diez millones de unidades contables para envíos superiores a las 1,000 toneladas pero iguales o inferiores a 10,000 toneladas; y más 1,000 unidades contables adicionales por cada tonelada adicional hasta un máximo de 30 millones de unidades contables.

Las Partes revisarán periódicamente las cantidades anteriores tomando en cuenta, entre otros puntos, los riesgos potenciales planteados al medio ambiente por el movimiento de los residuos, el reciclaje, la naturaleza, cantidad y propiedades peligrosas de los desechos.

El Protocolo entrará en vigor el nonagésimo día después de la fecha en que haya sido depositado el vigésimo instrumento de ratificación, aceptación, confirmación formal, aprobación o adhesión (art. 29.1). Hasta el 25 de octubre de 2004, trece Estados lo han firmado y cuatro lo han ratificado. México no se ubica dentro de los trece signatarios y aún no existe consenso en el gobierno federal para adherirse al instrumento, en virtud de que, bajo el principio de responsabilidad subsidiaria, correspondería al Estado cubrir las cantidades señaladas en casos extremos de daños derivados de movimientos transfronterizos de residuos peligrosos.